El arbitraje de inversiones: un híbrido que toma cada vez mayor fuerza

Publicado el 28 de Septiembre 2017 a las 4:58 PM

En el ámbito internacional existe un mecanismo de solución de controversias entre los inversores foráneos y los estados receptores de sus capitales. Se distingue del arbitraje comercial y del arbitraje entre estados, pero toma conceptos y experiencias de ambos.

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Con la liberalización de los mercados y la globalización, los países aumentan la captación de capitales provenientes de otras economías. Este escenario genera una necesidad de expansión en las compañías -especialmente las del primer mundo- hacia diversos lugares del mundo.

"La actual dinámica del mercado trae nuevos requerimientos para las partes involucradas. Por ello es fundamental contar con un mecanismo que proteja los intereses, tanto de los inversores, como de los estados en los que éstos invierten. Ahí entra a tallar el arbitraje de inversiones", refiere Guillermo Sánchez, profesor del curso Arbitraje de inversiones del PEE en Derecho Corporativo de ESAN.

Foros neutrales como el CIADI ayudan a resolver cualquier controversia entre un estado y una gran empresa. "Este organismo cuenta con árbitros que conocen la dinámica empresarial, que resultan confiables para ambas partes", subraya el docente.

Otro aporte importante está en sus sentencias o laudos arbitrales, que pueden ejecutarse con facilidad por la parte ganadora del proceso. Esa es una distinción importante con respecto a cualquier arbitraje comercial.

De la presión diplomática a la intervención de un tercero

Antes de la existencia de esta figura, cuando surgía un conflicto, los estados solo protegían a sus inversores desde la vía diplomática. "Al no poder recurrir a algún mecanismo de arbitraje, empleaban estrategias como la diplomacia game board. Esta consistía en presionar, con medidas económicas o militares, a los gobiernos de los países receptores de la inversión", describe Sánchez.

Pese a que en los 60's surgió el interés por resolver estos conflictos de un modo menos agresivo, después de medio siglo no se ha establecido una sola legislación internacional que regule el arbitraje de inversiones. En medio de esta situación apareció el CIADI, del que el Perú es suscriptor.

Otra iniciativa estuvo en pactar tratados con mecanismos de solución insertos, en caso de alguna discusión. Para sus acuerdos comerciales con Estados Unidos, China, Unión Europea y otros, Perú suscribió cláusulas destinadas a resolver las diferencias que pudieran suscitarse entre inversor un estado.

El arbitraje de inversiones también se ha ido nutriendo a partir de los laudos arbitrales. "Estas sentencias han ido dando sentido, estableciendo reglas de juego. Por ejemplo, al fijar cuáles son los estándares mínimos de protección, y cuál es la línea de conducta que hay ante los estados por parte de las empresas", señala el experto.

Igualmente, los laudos arbitrales establecen cómo los países deben recibir y conducirse con los inversionistas extranjeros. "Esto no significa que el gobierno del país receptor quede atado de brazos, pues tampoco puede renunciar a su capacidad de regulación y de supervisión dentro de su territorio", aclara.

Aquí encontramos una línea de conflicto: ¿dónde se detiene el estado y hasta dónde van los derechos del inversionista? Por ejemplo, en Argentina, el gobierno decidió detener la crisis económica y tomó algunas medidas que afectaron los capitales extranjeros. Esto generó una avalancha de procesos arbitrales contra dicho país.

Los árbitros que deciden al respecto deben tomar en cuenta todos los pronunciamientos anteriores. Estos delimitan hasta dónde puede llegar un estado para resolver sus problemas internos, y hasta dónde llega el derecho del inversionista. En conclusión, su función es establecer los estándares mínimos de protección para cada quien.

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