Prevenir antes que lamentar: disputas perdidas en arbitraje de inversiones

Publicado el 28 de Septiembre 2017 a las 5:31 PM

Si una compañía extranjera considera sus derechos vulnerados por el Estado, ésta puede denunciarlo e iniciar un proceso de arbitraje internacional. Por ello es importante que los organismos estatales cuenten con especialistas en esta disciplina.

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El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) explica que las controversias en materia de inversión generan costos al Estado peruano. El precio a pagar puede ser muy alto, subdividiéndose en aspectos como la reputación del país, el clima de inversión, los gastos en litigios internacionales y los pagos por compensaciones a la parte demandante.

"Toda acción, de cualquier instancia de gobierno, puede conllevar una responsabilidad al Estado, siendo éste susceptible de una demanda internacional", refiere Guillermo Sánchez, profesor del curso Arbitraje de inversiones del 4PEE en Derecho Corporativo de ESAN.

Efectivamente, hay casos en los que el Perú ha perdido diferendos. Como ejemplo puede mencionarse la controversia que involucró a la compañía Duke Energy International (DEI) Peru Investments No. 1, Limited, y a nuestro Estado. La primera como demandante, y el segundo como demandado. Este caso terminó en pérdidas millonarias para el país.

El 1996 el gobierno del Perú y la compañía Egenor suscribieron un acuerdo de estabilidad jurídica. En este documento adoptan la Ley de Fusión Revaluación (1994) que garantiza que no caerán responsabilidades tributarias sobre reorganizaciones societarias.

Asimismo, en 1996, el gobierno del Perú y la compañía Egenor suscribieron un acuerdo de estabilidad jurídica. En este documento adoptaron la Ley de Fusión Revaluación (1994), garantizando que no caerán responsabilidades tributarias sobre reorganizaciones societarias.

Posteriormente, en 2001, Perú celebró un convenio de estabilidad jurídica con DEI Egenor, constituyéndose la compra de la empresa de generación eléctrica por parte de la firma de capitales norteamericanos. En virtud del acuerdo, DEI Bermuda aportó un capital de US$ 200 millones a DEI Perú Holdings SRL, mientras que el país se comprometió a garantizar la estabilidad sobre el impuesto de renta y someter al CIADI cualquier controversia relativa al acuerdo.

En el mismo año, la Sunat estableció que DEI Egenor tenía una responsabilidad tributaria de aproximadamente US$ 48 millones (sumando también multas e intereses), con respecto a los ejercicios fiscales del período 1996-1999. Seguidamente, DEI Bermuda reclamó por la violación del convenio de estabilidad jurídica.

Como resultado, el CIADI determinó que el Perú, a través de la administración tributaria, violó la garantía de estabilidad jurídica hacia DEI Egenor y DEI Bermuda. El tribunal ordenó al Estado peruano pagar como indemnización a la parte agraviada la suma de US$ 18.4 millones más intereses simples.

Un sistema de alerta temprana

Considerando esta experiencia, el docente de ESAN resalta la importancia de que las entidades públicas formen a sus funcionarios en la detección temprana de estas situaciones. "La finalidad es evitar las consecuencias legales y los costos generados por las diferencias con inversionistas extranjeros", señala.

Para prevenir las controversias internacionales de inversión, el MEF indica que es necesario:

• Conocer y cumplir las obligaciones con respecto a la inversión,

• Ser diligente y cuidadoso en el diseño de los tratados y contratos con inversionistas, y

• Ser prudente en las comunicaciones y compromisos con los inversionistas.

El profesor Sánchez refiere que, mediante la Ley N° 28933, fue creado el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci). Este organismo dota al Perú de herramientas para prevenir y afrontar controversias de inversión, con mecanismos que sirven para asegurar el manejo centralizado, eficiente y amplio de los distintos elementos que pueden conducir a una disputa en el ámbito del CIADI.

"De esta manera, el Estado peruano ha dado pasos muy importantes para ordenar los procedimientos internos que le permitirán 'hacer sonar las alarmas' en caso de controversias internacionales", comenta el experto.

En este sentido, refiere que la mencionada norma establece los pasos a seguir para los funcionarios de gobiernos locales y regionales, y toda entidad estatal, para informar a la instancia correspondiente. "Este sistema ordena la vía de discusión de trato directo con el inversor cuando surge un conflicto, antes de que el presunto afectado recurra a una vía arbitral en un foro internacional", concluye.

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