El Estado, por diversos motivos (sea de eficiencia, tecnológica, financiera, entre otros), acude a la empresa privada para que ésta en su nombre provea servicios públicos a los usuarios de la infraestructura pública (carreteras, aeropuertos, ferrocarriles, puertos, salud o saneamiento).

Para ello, el Estado y la empresa privada suscriben un contrato -usualmente de concesión- a través del cual se establecen los derechos y las obligaciones de las partes relacionados al objeto de la relación referido a la prestación del servicio público de interés. 

El diseño de la relación contractual entre el Estado y la empresa privada se realiza sobre un concepto principal: los riesgos deben ser distribuidos y asignados a la parte o el participante que se encuentre en mejores condiciones de poder asumirlos. 

La repartición diferenciada de los riesgos se sustenta en la mejor capacidad de un participante de poder mitigar un riesgo determinado de la manera más eficiente posible a su alcance. Esta asignación no necesariamente será proporcional entre los participantes, sino que estará sujeta a la naturaleza y la modalidad de viabilidad del proyecto. 

En el Perú, los contratos de concesión suscritos entre el Estado y la empresa privada en el ámbito de la infraestructura pública han mostrado una evolución positiva desde sus primeros contratos desarrollados en los años noventa hasta la actualidad. 

El diseño de los contratos ha tratado de diferenciar y enfrentar cada vez mejor los distintos riesgos que se presentan en el desarrollo de un proyecto de infraestructura pública, permitiendo -en la medida de lo posible- que cada participante asuma los riesgos que está en mejor capacidad de mitigar o afrontar.

Así, teniendo en cuenta la restricción presupuestal del Estado, el riesgo de financiamiento se asigna a la empresa privada que se presume con la capacidad de obtener los recursos financieros necesarios para la realización de las inversiones del proyecto.

En el proceso de ejecución de la relación contractual entre el Estado y la empresa privada, sin embargo, el diseño original de los contratos de concesión ha mostrado sus limitaciones para el buen desempeño del proyecto y la consecución de los objetivos inicialmente planteados.

Por un lado, el Estado ha seguido mostrando sus deficiencias en una serie de obligaciones de la relación contractual con la empresa privada, incurriendo sucesivamente en casi similares incumplimientos en los distintos contratos de concesión en infraestructura pública. 

Un ejemplo recurrente ha sido la entrega, liberación o saneamiento de terrenos dentro del área de concesión (algunos de los cuales se encontraban bajo titularidad de particulares o empresas, otros invadidos) para la ejecución de obras e implementación de servicios. Desde la perspectiva de la asignación del riesgo, en este caso al Estado, ello no ha significado una acción eficiente por parte del Estado, generando en varios casos atrasos en la ejecución de las inversiones.

¿Considera usted que en los contratos de concesión de infraestructura pública, los riesgos están bien distribuidos entre el Estado y la empresa privada?

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Fénix Suto

MBA, con mención en Finanzas, ESAN. Economista, Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente, se desempeña como funcionario del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN). 
Profesor de la Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN