Norma Antielusión: ¿Inconstitucional o no? ¡Esa es la cuestión!

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Desde julio último se ha incorporado en el Código Tributario la Norma XVI, que es la nueva norma general Antielusión. Mucho se ha dicho al respecto, pero quisiera resumir las principales ideas. La norma no es mala, pero la herramienta que pretenden utilizar para atacarla es peligrosa y sus efectos podrían ser catastróficos.

  • La recaudación tributaria tiene dos grandes enemigos: la evasión y la elusión de impuestos.
  • Con todos los aumentos de sueldos en el sector público y las demandas sociales, no hay duda que la recaudación tributaria requiere aumentar.
  • Por lejos, el principal problema es la evasión que, entre otras formas, consiste en ocultar a Sunat la realización de hechos gravados y la compra de facturas. La evasión tiene sus principales expresiones en determinadas provincias y en zonas focalizadas de la capital. La Sunat va a requerir mucho más que normas para atacar este mal. Si tenemos bloqueos de carreteras, muertos y heridos por motivos como los que hemos visto en las noticias los últimos meses, ¿qué cree usted que va a pasar si es que la Sunat siquiera intenta aplicar la ley tributaria en zonas donde la informalidad es la regla y consideran tener derecho a ella y a más?
  • La elusión es algo diferente, con dos grandes variantes:

- Simulación. "Pasar gato por liebre", es decir, el contribuyente presenta un hecho simulado, menos gravado, en vez del hecho real. En este caso, la ley faculta desde 1996 a Sunat para gravar el hecho real, no el simulado; aquí no hay nada que cuestionar.

- Fraude de ley. Aquí está la novedad y el problema. Según la teoría, consiste en que el contribuyente no incumple la ley, sino que utiliza una norma de cobertura (Ley de Sociedades, Código Civil, entre otras) con la intención de escapar del alcance de la norma tributaria (norma defraudadora). Significa que cada auditor de Sunat pueda calificar que un mecanismo 100% legal ha tenido la intención de ser utilizado para no pagar o pagar menos impuestos. ¡Qué peligroso! Un mecanismo tan poco controlado puede dar lugar a diversas prácticas: desde simples errores conceptuales hasta corrupción.

  • Por otro lado, parece que tributariamente el país se hubiera partido en dos: uno medianamente civilizado en el que aunque la ley se incumpla, el llamado de la autoridad no es cuestionado y/o repelido con ataques físicos, bloqueos de vías públicas, entre otros; y otro, bastante menos civilizado, en el que mediante esta clase de actos se desacata la autoridad. Es previsible que la Sunat concentre su fiscalización en la parte civilizada, especialmente en las grandes empresas, quienes se van a ver perjudicadas con la aplicación de una norma tan subjetiva como la Norma XVI.

La Norma XVI no es inconstitucional, pero es altamente probable que a raíz de la misma se generen actos de Sunat que puedan violentar los principios constitucionales de Reserva de Ley y Seguridad Jurídica.

¿Es una buena norma? Déjenme plantearlo mediante una analogía: 

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  • No hay duda que hay inseguridad ciudadana.
  • Hoy los militares usan armas de guerra, los policías armas de fuego, los miembros de los serenazgos emplean balas de goma, los agentes de seguridad otros medios.
  • Imaginen que para atacar la inseguridad ciudadana se autorice a todos a usar armas de guerra. Lo más probable es que los accidentes y los daños generados por tal medida sean mayores que los beneficios.

La idea de la Norma Antielusión no es mala, pero la herramienta que pretenden utilizar para atacarla es muy peligrosa y sus efectos podrían ser catastróficos.

¿Cree usted que la Norma Antielusión dada por el gobierno será contraproducente como advierte el profesor Jorge Picón?



Esta entrada contiene un artículo de:
Jorge Picón Gonzáles
Abogado - Universidad de Lima. Magíster en Administración - ESAN. Doctorado en Derecho Empresarial - Universidad de Sevilla. Socio de Picon & Asociados, Asesores Tributarios. Se ha desempeñado como Intendente Nacional Jurídico y Gerente de Procedimientos Tributarios en la SUNAT. 
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