Estructuración de APPs y Marco Legal:

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Muchas veces se menciona que la buena estructuración de una APP es lo único que se requiere para captar inversiones privadas en infraestructura; se indica que es suficiente una adecuada interacción entre el diseño y la evaluación del proyecto, una balanceada estructuración de los términos comerciales y financieros, un buen diseño de proceso y bases sólidas del contrato. Sin embargo, todo lo anterior requiere de un nivel relevante de institucionalidad y predictibilidad del Estado, y un marco legal apropiado de las APPs, tema que desarrollaremos en este artículo.

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La existencia de concentración de casos de éxito, tanto en calidad como en cantidad, nos muestra que en Latinoamérica las leyes de APPs que regulan de manera flexible y con precisiones, otorgan importantes niveles de independencia, creatividad y autonomía a los órganos de promoción de APPs. La experiencia también nos muestra que es preferible que los contratos de APPs tengan un rango de Ley, de manera que las garantías que se otorguen -de ser el caso-, puedan ser consideradas por el mercado financiero como garantías soberanas para así reducir los costos de financiamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, en algunos países de Sudamérica -y en casi todos los de Centroamérica-, los contratos de concesión, una vez adjudicados, requieren una ratificación del Congreso. Si bien esto les otorga un peso de Ley, y por lo tanto una garantía sólida de respeto, conlleva a un posible riesgo de modificación de condiciones, que puede llevar a  alteraciones del equilibrio económico financiero y a renegociaciones directas no necesariamente transparentes.

En base a lo mencionado, debe quedar claro que los compromisos de pago del Estado deberían ser derechos  firmes, irrevocables, incondicionales  y transferibles,  de manera que los proyectos puedan ser bancables; y que el Sector Financiero (Banco, Mercado de Valores, Fondos de Pensiones, Bancos de Inversión, etc.), perciba una garantía sólida y facilite los recursos necesarios.

A manera de ejemplo, Chile y Perú, son dos de los países que más APPs generan en Latinoamérica. Ellos no se impusieron por años las evaluaciones del tipo "Comparador Público-Privado" o "Valor por Dinero" como mecanismos previos a la  decisión de convocar concursos para las APPs, sino, priorizaron el alineamiento de inversión en infraestructura pública a las políticas de inversión del Estado y al análisis de asequibilidad. En síntesis, se plantearon la siguiente pregunta, ¿qué tan posible es que el Estado pueda financiar la infraestructura como obra pública versus la responsabilidad fiscal de adquirir compromisos firmes?



La experiencia también nos muestra que es preferible que los contratos de APPs tengan un rango de Ley, de manera que las garantías que se otorguen -de ser el caso-, puedan ser consideradas por el mercado financiero como garantías soberanas.

La realidad latinoamericana

En algunos países latinoamericanos, se prohíben las APPs en salud, educación, seguridad o de carácter penitenciario, autoimponiéndose una restricción innecesaria para sectores que demandan infraestructura. No hay un mayor conocimiento de modalidades del tipo "gris" en las que el sector privado solo invierte en la infraestructura, equipamiento y mantenimiento, y no en la gestión y provisión de personal profesional y técnico.

En esos casos es más eficiente una Ley que indique que los servicios principales serán proporcionados por el Estado, para que el  sector privado pueda construir y equipar las edificaciones, y también proveer el servicio de operación y/o  gestión y mantenimiento. Por otro lado, la Ley debería proveer pocos y claramente definidos circuitos de aprobación que generen procesos continuos y rápidos, y que permitan desarrollarse en paralelo a la precalificación  (eventualmente,  afinando o complementando estudios); para ir interactuando con el sector los postores, recibiendo y respondiendo sugerencias y consultas.

Queda claro que el esquema de las APPs cofinanciadas debe tener límites con relación a la responsabilidad fiscal (fijados en la ley), y en que las mismas se fije que el Ministerio o Secretaría de Hacienda -o de Economía y Finanzas-, emita una nota previa a la adjudicación respecto al impacto fiscal.

Un tema importante es no pecar de abundar en aprobaciones de actores y plazos,  ni en la Ley ni el reglamento (salvo los requeridos para que opinen los sectores, la Contraloría, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Regulador). Ello debido a que cada proceso depende de diferentes factores -del sector en el que se encuentra y de la dinámica del concurso-, por lo que es preferible que los plazos de los concursos se regulen en las bases de los mismos.

Finalmente, un buen marco de APPs debe ir acompañado de un buen marco legal respecto a las expropiaciones -causante de la mayoría de retrasos y adendas en los países-, y a los mecanismos de control y regulación, tanto para evitar los excesos del sector privado, como la inacción de los funcionarios del sector público por temores a sufrir largos procesos administrativos. 

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