¿Por qué debemos regular las concesiones y las APP?

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En las noticias nos enteramos que se renegocian contratos de concesión (del aeropuerto, gasoducto del sur, Línea 2 del metro, entre otros), que se destraban inversiones y que el gobierno impulsará nuevas concesiones. Sin embargo estas renegociaciones pueden inclinar la balanza en perjuicio de los usuarios y/o del sector público.

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Una adecuada preparación para regular los contratos de concesión nos permitirá gestionar y renegociar en forma equitativa y eficiente. Lamentablemente, en muchas concesiones se está obviando o haciendo en forma deficiente la labor reguladora.

Al preguntarnos las causas de ello debemos recordar que en las modalidades de contratación de obras pública los contratos son de corta duración y además hay una relación de subordinación, donde la empresa contratada sigue las "ordenes" o indicaciones del sector público. En esta relación quien decide y, por ende, asume todos los riesgos es el sector público. Cualquier variación o imprevisto debe ser reparado, asumido y reembolsado a la empresa privada.

Usualmente este tipo de contratación en todo el mundo implica retrasos en las obras y proyectos y se incurre en costos mayores a los inicialmente establecidos. Esta situación provocó que en Inglaterra, en la década de los años 1970, se crearan las Public-Private Partnerships - PPP (en español APP), Se convocó a la empresa privada para constituir una sociedad, dejando atrás la relación de subordinación, para que diseñen, construyan, operen infraestructura o presten servicios públicos, trasladándole la responsabilidad de mitigar los riesgos y sus consecuencias en forma eficiente.

Como puede observarse, la figura de asociación público privada (APP) implica una relación entre Estado y empresa privada diametralmente opuesta a la establecida en la normatividad de obras públicas. Por ello tiene una lógica, una forma de administrar y de gestionar diferente. Al operador se le concede la libertad para usar eficientemente los recursos. El Estado no le fija procedimientos; le paga por resultados. Los contratos son de largo plazo: permiten distribuir las inversiones en una mayor cantidad de años y así tener tarifas menores. Asimismo, mediante curvas de aprendizaje, experiencia acumulada, incorporación de nuevas tecnologías, reingeniería de procesos y mayor uso de la capacidad instalada, se puede lograr en el tiempo reducciones tarifarias y una mejora en la calidad de los servicios y su cobertura.

Dado que son reglas y objetivos diferentes a las contrataciones públicas, surge la necesidad de prepararnos y capacitarnos para regular contratos de concesión y APP; un gran error es interpretar y administrar los contratos con la normatividad de obras públicas, generando pagos adicionales, sobrecostos, retrasos y la pérdida de los beneficios que se proyectaron al diseñar la Concesión.  



Un contrato de Concesión es como "un contrato entre dos privados". Se rige por los acuerdos establecidos en él, incluyendo el marco legal/normativo que se incorpore en el documento al momento de diseñar el proyecto y licitarlo.

¿Qué implica regular una concesión?

En términos simples, regular es establecer y actualizar las reglas de una Concesión. Un contrato de Concesión es como "un contrato entre dos privados". Se rige por los acuerdos establecidos en él, incluyendo el marco legal/normativo que se incorpore en el documento al momento de diseñar el proyecto y licitarlo.

En una APP se exige un servicio de mejor calidad que el del sector público. Por ende se establecen normas del sector  privado o  internacionales. Es usual que al momento de la ejecución del contrato se encuentren vacíos hoy o en el futuro  (el término académico es "la naturaleza incompleta de los contratos").  Haciendo una evaluación técnico-económica-legal se deberá establecer la regla más conveniente para las partes (usuarios, sector privado y público) respetando el equilibrio pactado en la fecha de adjudicación de la buena pro.

En la etapa de licitación se hace una labor de regulación. Se establecen las reglas iniciales de la concesión, entre ellas las tarifas máximas, la forma de actualizar las tarifas, las condiciones de acceso, los niveles de servicio mínimos, las normas, los reglamentos, los estándares aplicables, entre otros aspectos.

La labor normativa posterior a la firma del contrato implica una serie de temas como: la regulación contractual y la regulación económica; el monitoreo y seguimiento del negocio, de su eficiencia y productividad; la aprobación de reglamentos y normas que elabore la empresa privada (velando que se cumplan con los principios aplicables a los servicios públicos: neutralidad, no discriminación, y lo establecido en el libro blanco de la APP); la atención de reclamos de usuarios; el análisis de la situación económica-financiera; la actualización de tarifas y el factor de productividad.

Se trata de una labor de largo plazo, dado que al inicio no se puede predecir los cambios tecnológicos, del mercado, de las reglas de la industria. Debemos incorporar adecuadamente esta evolución en el contrato de APP modificando o actualizando las reglas, los estándares, los niveles de servicio y las normas aplicables.

Por ello es necesario la organización, el análisis y el procesamiento de la información desde el primer día. Es importante analizar aspectos como la matriz de riesgos, el modelo económico financiero, la propuesta técnico-económica ganadora. Esto nos permitirá estar preparados para las adendas (actualización de las condiciones del contrato) o renegociaciones de contratos (modificación de la relación contractual, cambiar las condiciones, obligaciones, distribución de riesgos; causas, materias, solución de controversias, consecuencias). Sobre esto último publiqué un artículo en Conexión ESAN.

Finalmente, los sectores público y privado deben organizar su área de regulación de contratos de APP. Habrá diferentes criterios, objetivos e intereses que deben exponerse y equilibrarse en beneficio de todos los involucrados en el proyecto.

¿En su institución están preparados para regular una APP o Concesión?

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