El dilema del caso Chinchero: entre la legalidad y la expectativa pública

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Luego de celebrarse el contrato de concesión del aeropuerto internacional de Chinchero en el 2014, se activó una serie de obligaciones a cargo del concesionario y del concedente (el Estado peruano) para preparar la actividad necesaria que permitiera hacer las obras de construcción del aeropuerto y el posterior inicio de la operación.

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Una etapa previa y absolutamente necesaria para comenzar con la obra es alcanzar lo que se conoce como cierre financiero, que significa que el concesionario acredite ante el Estado peruano que tiene asegurados los contratos y las transferencias que le permitirán contar con los recursos financieros necesarios para hacer las obras y realizar la operación.

En este punto quiero detenerme para explicar la sustancial diferencia entre obra pública y concesión. Son dos figuras jurídicas distintas que tienen cada una de ellas leyes propias y que explican un tratamiento y procedimientos absolutamente diferentes.

El criterio fundamental para diferenciar una obra pública de una concesión es el riesgo, que es la asunción por una parte o las dos partes contratantes de la posibilidad de que ocurra o no una determinada circunstancia o que asuma la obligación de poner financiamiento, recursos, expediente técnico, etc.

En una obra pública el riesgo es mayoritariamente, sino de forma absoluta, asumido por el Estado. Cuando se construye un hospital público a través de la Ley de Contrataciones Públicas, el Estado se encarga de preparar el expediente técnico, adquirir el terreno sobre el cual se construirá el hospital y posteriormente será el responsable de la operación de ese hospital. El contratista ejecuta la obra pública bajo la responsabilidad y el financiamiento del Estado.

Por ejemplo, se discute hoy sobre la necesidad de construir un hospital público en San Juan de Lurigancho dado que se trata de un distrito con más de un millón de habitantes. Un hospital de esas características no es lo que necesita San Bartolo, que tiene 4,000 habitantes. El financiamiento proviene fundamentalmente del Tesoro Público o pasa por él si hay endeudamiento. El riesgo de la operación, es decir, que haya o no pacientes en forma suficiente, es íntegramente del Estado. Al contratista que construya el hospital ello le es indiferente y se limitará a ejecutar la obra.

La concesión no tiene ese régimen de riesgo. En la concesión hay una distribución del riesgo, en algunos casos al Estado y en otros más al privado. Es aquí donde aparecen las diversas formas en las que una Asociación Público Privada (APP) puede desarrollarse. Las APP pueden ser de iniciativa estatal o de iniciativa privada, y puede ser de carácter cofinanciada, cuando esa iniciativa va a requerir en su diseño financiero de fondos públicos en una proporción; mientras que será autosostenible cuando no requiera sustancialmente fondos públicos o garantías que puedan ser ejecutadas en el futuro.



¿Qué hay detrás de una concesión de infraestructura? La satisfacción de necesidades públicas. Se trata de un aeropuerto internacional, no de la construcción de jacuzzis para hoteles de lujo. Se trata del crecimiento de infraestructura de uso público, de mayor conectividad, de mejorar nuestra posición como destino turístico, de contribuir al crecimiento económico del país, etc

Iniciativa estatal cofinanciada

Hay que estar atentos a esta diferencia fundamental para saber por qué caminos legales se va a transitar: si por la ley de contrataciones públicas o por la ley de APP. En cada caso la distribución de riesgos será diferente.

Yendo al caso del aeropuerto internacional de Chinchero, se trata de una APP de iniciativa estatal cofinanciada. Esto significa que el Estado ha considerado necesaria esa obra de infraestructura aeroportuaria y estima que no tiene la capacidad financiera para llevarla adelante. Por lo tanto, decide convocar al sector privado para realizarla. ¿La razón? Es una obra de ingeniería de muy alta especialidad y una serie de características técnicas únicas.

En este caso tenemos una APP de iniciativa estatal y de carácter cofinanciada donde el Estado decide poner una parte del financiamiento.

Propuesta rechazada

Lo que ocurrió es que dos años después de suscrito el contrato, y pocas semanas antes que terminara la anterior administración, el concesionario presentó en el 2016 una propuesta de cierre financiero. Esa propuesta no pudo ser valorada por la anterior administración y quedó como un pendiente para el nuevo gobierno.

Ahora el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) se enfrenta a la propuesta de financiamiento que le alcanza el concesionario. Y se da un entrampamiento con relación a la tasa de interés que ese financiamiento iba a producir. El Estado considera lesivo a los intereses nacionales la aceptación de la propuesta de financiamiento alcanzada por el concesionario y la retruca a través de otra propuesta de financiamiento bajo otras condiciones. Este nuevo esquema de financiamiento resulta ser precisamente el núcleo del problema que ha estado en discusión. Finalmente se suscribió una adenda -que no es otra cosa que una modificación parcial de un contrato- que reformuló el mecanismo del financiamiento y se estableció las nuevas condiciones del financiamiento.

Pero una vez suscrita la adenda con todos los problemas que hemos visto, el gobierno anunció la suspensión de sus obligaciones contractuales a la espera de un informe que la Contraloría General de la República hará sobre el particular, para lo cual se tomará dos o tres meses.

En la frialdad de un escritorio, si la empresa no consigue el financiamiento y por lo tanto no puede ofrecer el cierre financiero y no llega a la fecha de vigencia de las obligaciones, el contrato caduca y se ejecuta la carta de garantía que el concesionario tuvo que ofrecer como garantía de fiel cumplimiento de sus obligaciones contractuales. . Esto suena formalmente perfecto. Pero ¿qué hay detrás de una concesión de infraestructura? La satisfacción de necesidades públicas. Se trata de un aeropuerto internacional, no de la construcción de jacuzzis para hoteles de lujo. Se trata del crecimiento de infraestructura de uso público, de mayor conectividad, de mejorar nuestra posición como destino turístico, de contribuir al crecimiento económico del país, etc.

Estamos ante un dilema entre lo estrictamente legal y las expectativas sociales. Y lamentablemente no somos capaces de satisfacer estas expectativas, con un escenario complicado, con cuestionamientos por la corrupción y una tendencia a la baja del crecimiento económico. Algo hay que hacer al respecto.

¿Considera usted que se ha actuado bien en el caso Chinchero? ¿O se debe dar por terminada la concesión y convocar a un nuevo concurso?

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