Los aspectos más relevantes en la renegociación de contratos de concesión

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Últimamente se ha cuestionado las adendas en los contratos de concesión. Pero debemos decir que la adenda es la expresión escrita de la renegociación de un contrato. Pueden ser adendas de modificación, de añadido, de retiro de cláusulas, de interpretación de cláusulas. Y son más comunes en Perú y en el mundo de que lo que pensamos.

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La renegociación de los contratos de concesión es un tema ampliamente estudiado en la literatura económica. Uno de los mayores especialistas en estos temas, José Luis Guasch, publicó en el 2005 un libro en el que analizó cerca de 1,000 contratos de concesión. En su actualización del 2016 el estudio abarca el análisis de más de 5,000 contratos de concesión en todo el mundo. De manera que la renegociación de contratos es un fenómeno común y bastante estudiado. Ninguno de los involucrados en un contrato de concesión puede ignorar esta información.  

Las causas de las renegociaciones de los contratos son principalmente la extensión de plazos, los cambios en las condiciones de financiamiento (lo que afecta el principio de competencia) y características técnicas de las obras. Veamos algunas situaciones.

Un déficit en los contratos de concesión de infraestructura es cuando el Estado no cumple con sus obligaciones. Por ejemplo, habitualmente es obligación del Estado poner a disposición del concesionario los terrenos sobre los cuales se construirá la obra de infraestructura.

El caso de la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez es emblemático en ese sentido: hace años que no se puede entregar el terreno para la segunda pista y el concesionario está con los brazos atados pues no puede construir. Tenía que entregar la segunda pista este año, pero si le entregaban los terrenos en el 2012. Si no le entregan los terrenos, ¿qué puede hacer? Aquí se presenta entonces la necesidad de modificar el contrato en lo que respecta a los plazos ante el incumplimiento del Estado de entregar los terrenos necesarios para la construcción de la obra de infraestructura.

Los servicios afectados:

No existe un ojo biónico para saber qué hay debajo de los terrenos donde se hará una obra. Muchas veces las empresas de servicios de telefonía, saneamiento, telecomunicaciones, hidrocarburos, gas, etc. usan el subsuelo para sus operaciones y  ahí encuentran, tuberías o construcciones antiguas, etc.

Se han dado casos de obras en las que encontraron instalaciones de tal dimensión que era imposible removerlas y eso frustraba el proyecto. Otro ejemplo: los restos arqueológicos encontrados en plena construcción de obras, lo que motiva la intervención del Ministerio Cultura para evaluar la posible declaratoria de intangibilidad del lugar y, por ende, solicitar la modificación del contrato. 

El financiamiento:

Operaciones de cientos de millones o de miles de millones de dólares no son operaciones que se hacen todos los días. Se necesita más de un banco para financiar estas actividades, acceder a los recursos de la cooperación  internacional o de institucionales financieras multilaterales (Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Corporación Andina de Fomento, etc.). 



La adenda es como un cuchillo que nos puede servir para cortar un pan o picar cebollas, pero también puede servir para causar daño o incluso matar una persona. El cuchillo es neutro moralmente. Es decir, depende de cómo lo usen.

Cuidado con las ofertas temerarias

El estudio de José Luis Guasch identificó casos en los que en un concurso compiten varios postores y se declara un ganador pero al poco tiempo se renegocian las condiciones a través de una adenda que modifica las condiciones de competencia.

En ese caso un postor que participó bajo determinadas condiciones y perdió puede señalar que si hubiese concursado con esas nuevas condiciones su oferta pudo ser diferente e incluso más ventajosa para el Estado que la oferta del postor declarado ganador. En consecuencia, es necesario contar con mecanismos para evitar ofertas temerarias o agresivas, aquellas que ofrecen pagar mucho sin mayor asidero.

Como hay que asegurar que el concurso sea en condiciones de competencia, la oferta que haga deberá ser mantenida. Si un postor  ofrece el pago del 60% de los ingresos brutos, deberá pagarlos. Y si con esa oferta no consigue el financiamiento y, por lo tanto no hay cierre financiero, entonces se debe ejecutar la garantía ofrecida y se debe convocar a un nuevo concurso o adjudicarlo a quien quedó en segundo lugar. Quien haga una oferta para ganar un contrato, debe mantenerse fiel a ella.

En el Perú y en el mundo lo habitual es que haya adendas. No nos debe sorprender. Hay cuestionamientos, eso es cierto. Pero la adenda es como un cuchillo que nos puede servir para cortar un pan o picar cebollas, pero también puede servir para causar daño o incluso matar una persona. El cuchillo es neutro moralmente. Es decir, depende de cómo lo usen. Es inevitable que haya renegociaciones en una relación tan larga y compleja como la que es habitual en los contratos de concesión para la explotación de servicios públicos y de infraestructura de uso público.

¿Considera usted que las adendas en los contratos de concesión en Perú han tenido un uso adecuado? ¿Por qué?

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