El artículo 440 de la Ley General de Sociedades dispone que el Contrato de Asociación en Participación es aquel por el cual una persona denominada asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de una determinada contribución. Dentro de las características de este tipo de contratos, se encuentran las siguientes:

• El asociante actúa en nombre propio.
• La gestión del negocio corresponde al asociante.
• No existe relación jurídica entre los asociados y terceros. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquellos.

Por lo expuesto, la característica esencial de un Contrato de Asociación en Participación es la existencia de un negocio cuyo titular y gestor es el asociante, que se obliga a ceder parte del resultado de dicho negocio a favor de un tercero, el asociado, a cambio de una contribución. El Contrato de Asociación en Participación no lleva contabilidad independiente, por lo que el Asociante es quien deberá registrar todas las operaciones vinculadas al contrato.

Por otro lado, en aplicación de la Ley No. 27034 desde el ejercicio 1999, los Contratos de Asociación en Participación no son considerados como contribuyentes del impuesto, pues éstos no llevan contabilidad independiente a la de sus partes. Asimismo, ni la Ley del Impuesto a la Renta ni su Reglamento desarrollan en forma expresa el tratamiento que debe aplicarse respecto al contrato de asociación en participación.

Ante la falta de regulación tributaria, el Tribunal Fiscal ha emitido resoluciones contradictorias sobre la forma de tributar de dichos contratos asociativos. En efecto, a través de las Resoluciones N° 00732-5-2002, 07527-3-2010 y 03584-4-2009, concluyó que: "el asociante debe tributar únicamente por la parte del resultado que retiene. Consecuentemente, debe deducir la parte que le corresponda al asociado en virtud del contrato bajo el entendido que el asociado debía tributar por dicha participación".

Sin embargo, mediante las RTFs N° 05366-4-2014 y 00637-2-2017, el Tribunal Fiscal tiene claramente una posición contraria a la descrita en el párrafo anterior, toda vez que ha señalado en dichas resoluciones que; "el asociante es el único obligado a determinar y pagar el impuesto a la renta por la totalidad de rentas generadas en virtud del negocio, por lo que el asociado recibiría renta desgravada".

Como puede observarse, las RTFs mencionadas han generado una dualidad de criterios en el tratamiento tributario para fines del impuesto a la renta en los contratos de asociación en participación.

Ahora bien, esta incertidumbre cambia a partir del 2 de abril de 2021; mediante RTF de Observancia Obligatoria N° 02398-11-2021, al establecerse que: "La participación del asociado, para los efectos del Impuesto a la Renta, califica como dividendo u otra forma de distribución de utilidades. En tal sentido, estará o no gravada con el Impuesto según quien sea el asociado, de la siguiente manera: 1. Si el asociado es una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso no está gravado con el Impuesto a la Renta. 2. Si el asociado es una persona natural o un ente distinto a una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso está gravado con el Impuesto a la Renta de segunda categoría".

En conclusión, el Tribunal Fiscal ha establecido que debe ser el asociante el que liquide el impuesto a la renta de los contratos de asociación en participación al ser quien realiza la actividad empresarial. Finalmente, quienes optaron por un tratamiento distinto al de la jurisprudencia de observancia obligatoria deben evaluar las acciones a seguir, dada la posición que ya definió el Tribunal Fiscal.

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Fuente: El Peruano.