Si estás leyendo este artículo, quizás sea porque, como abogado o apasionado por el derecho, ha despertado en ti la curiosidad sobre el arbitraje o la práctica arbitral. No obstante, si el mundo del derecho está lleno de artículos sobre diversas materias legales, incluida la arbitral, ¿por qué debería leer este artículo?

El objetivo de este texto no es explicar, una vez más, qué es el arbitraje, para qué sirve o cuáles son sus ventajas y desventajas. Tampoco pretende realizar un análisis comparativo respecto al sistema tradicional judicial en cuanto a la solución de controversias. Estos detalles ya fueron ampliamente desarrollados por diversos juristas y reconocidos profesores. En esta oportunidad, vamos a recordar los orígenes del arbitraje y cómo peligra esta naturaleza esencial en la actualidad.

Comprensión de los principios

Ralph Waldo Emerson, escritor, filósofo y poeta estadounidense, consideraba que no es necesario saberlo todo en lo que respecta a los métodos. Puede haber un millón o más, pero pocos están basados en principios. En ese sentido, el hombre que comprende estos principios acertará al elegir el método que desee y el que solo prueba métodos, pero ignora los principios, tendrá problemas. ¿Qué relevancia tiene ello con el arbitraje?

Para abordar los orígenes del arbitraje y la discusión generada a partir de la vigencia y exigibilidad del Registro Nacional de Árbitros (RNA), administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), es imprescindible reconocer sobre qué principios se sostiene y cómo su eliminación acarrearía varios cuestionamientos innecesarios a la institución jurídica del arbitraje.

El arbitraje en España antes de 1492

Es fácil encontrar referencias sobre la legislación española que constituyan antecedentes de la ley peruana, como las Leyes Procesales del Fuero Juzgo de España. La Ley XIII de su libro II establece que nadie debe juzgar el pleito, sino es el juez escogido por el rey o la persona escogida por las partes con testimonios de dos o tres hombres buenos. Además, la Ley II de su libro XI precisa que ningún juez español debe juzgar a los mercaderes extranjeros litigantes entre sí, ya que estos deben responder ante sus propias leyes y sus jueces.

El positivismo, entendido como el fundamentalismo que afirma que solo es derecho aquello que está escrito en un ordenamiento jurídico, del arbitraje aflora en España con la partida III del título IV de la Ley XXIII. En ella, se denomina árbitro a la persona elegida por las partes para que juzgue, guardando las solemnidades del derecho, y ratifica la validez y eficacia de las sentencias arbitrales, hoy conocidas como laudos arbitrales. A su vez, Alfonso X el Sabio, rey de la corona de Castilla, impulsó la redacción del Fuero Real para lograr la unificación jurídica y la homogeneización de los territorios reales, hacia el año 1255.

La redacción del cuerpo normativo Las Siete Partidas, entre 1256 y 1265, se considera uno de los legados más importantes en la historia del derecho por su trascendencia y calidad. Estas normas se convirtieron en el cuerpo jurídico de más amplia y longeva aplicabilidad y exigibilidad, tanto en España como en Hispanoamérica, con un corte muy humanista que, incluso, fue comparado con la obra de Santo Tomás de Aquino para el mundo de la teología.

El arbitraje llega al Perú

Con la llegada del Reino de España a América, se importó también la legislación española y la organización estatal con una estructura política y social bien definida. Esta ya incluía la figura del arbitraje como parte de una corriente económica y jurídica en un sistema de ordenamiento legal basado en el feudalismo. Este sistema se instauró durante la época del Virreinato, tras el Descubrimiento y la Conquista.

En la época de la República, la institución del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias fue recogida por primera vez en el Código de Santa Cruz de 1836. Luego figuró en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 y el Código de Procedimientos Civiles de 1912, hasta llegar a nuestro actual Código Civil de 1984.

El arbitraje y el bloque de constitucionalidad

El artículo 201 de la Constitución Política del Perú considera al Tribunal Constitucional (TC) el órgano de control de la Constitución. Esta función fue ampliada y desmenuzada mediante la Ley n.o 28301, que designó al TC como el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad.

Mediante diversas sentencias, como las correspondientes a los expedientes 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (procesos acumulados), el TC señaló que su labor implica tomar en consideración a toda norma que, pese a que no estar desarrollada por la propia Constitución, tenga jerarquía constitucional y sirva como parámetro para la toma de decisiones tanto por parte suya como de los demás órganos jurisdiccionales. Así, el bloque de constitucionalidad, también conocido en la doctrina como parámetro de constitucionalidad, es reconocido en el artículo 79 del Código Procesal Constitucional. Para apreciar la validez constitucional de las normas, el TC debe considerar las leyes dentro del marco constitucional.

Respecto al arbitraje, el artículo 139 de la Constitución precisa que son principios y derechos de la función jurisdiccional la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, es decir, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Sobre esta base constitucional, el 5 de enero de 1996 se promulgó la Ley n.o 26572, Ley General de Arbitraje. En ella, se establecía que pueden someterse al arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relacionadas con el medioambiente, con la posibilidad de extinguir el proceso judicial existente o evitar el que podría promoverse, salvo algunas excepciones. Esta norma legal fue derogada por el Decreto Legislativo n.o 1071, publicado el 28 de junio del 2008.

Aplicabilidad del Registro Nacional de Árbitros

Como se ha mencionado, tanto la norma anterior del arbitraje como la actual mantienen la intención de resolver controversias en las diversas modalidades de contratación con el Estado, mediante la figura del arbitraje. Además, dejan fuera de esta función a la intervención judicial, con muy concretas y específicas excepciones recogidas en el cuerpo legal.

Con los años, la práctica arbitral nacional e internacional han demostrado una mayor eficiencia, entendida como la capacidad que tiene una persona o un proceso de utilizar de manera adecuada las herramientas a su disposición para cumplir los objetivos trazados y aumentar la agilidad. Si bien la aplicación de esta figura ha mejorado, en comparación con otras alternativas de solución de controversias, no es perfecta ni está exenta de mejoras.

A fines de la década de 1980 y principios de la década de 1990, antes de promulgarse la Ley General de Arbitraje de 1996, las referencias al Código Civil de 1984 eran comunes en controversias sometidas al arbitraje, sobre todo cuando estaban relacionadas con la cláusula compromisoria, el compromiso arbitral e, incluso, el título IV sobre fallos arbitrales extranjeros y requisitos del exequatur. Así, podemos deducir que no basta el dominio procesal o del arbitraje como institución jurídica, sino que es imprescindible tener conocimientos sobre contratos administrativos o contrataciones con el Estado y tener claras las normas que regulan la actuación de las partes contractuales de dichas relaciones jurídicas.

Profesionales aptos para el arbitraje

Desde el principio de los tiempos, el perfil de los profesionales encargados de la función arbitral ha requerido un alto nivel de especialización y un conocimiento diferenciador, respecto del orden de prelación de las normas dentro de un procedimiento de solución de controversias. Este criterio no es propio, sino que está reconocido en la Ley de Contrataciones del Estado.

El RNA es el listado de profesionales que pueden desempeñarse como árbitros para arbitrajes en contrataciones del Estado cuando una entidad los designe en arbitrajes institucionales o ad hoc y para efectos de las designaciones residuales. Para desempeñar esta función, se requiere estar inscrito en esta lista, según las disposiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo n.o 344-2018-EF y modificado mediante el Decreto Supremo n.o 377-2019-EF. Todo profesional que desee registrarse en el RNA debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Contar con título profesional.

2. Contar con la siguiente formación mínima:

   1. Capacitación en contrataciones del Estado realizada por universidades, no menor de 120 horas académicas; o ser docente universitario y acreditar como mínimo 2 años, 4 semestres o 240 horas académicas en contrataciones del Estado.

   2. Para ser árbitro único o presidente del Tribunal Constitucional, se requiere que cuente también con capacitaciones en arbitraje y derecho administrativo realizadas por universidades, cada una no menor de 120 horas académicas.

3. Contar con la siguiente experiencia mínima:

   1. 5 años de experiencia en contrataciones del Estado, mediante el ejercicio de la función pública o privada como árbitro, abogado o secretario arbitral.

   2. Para ser árbitro único o presidente del Tribunal Constitucional, se valida, además, para el plazo previsto en el párrafo precedente, la experiencia del profesional abogado en derecho administrativo o arbitraje mediante el ejercicio de la función pública o privada como árbitro, abogado o secretario arbitral.

4. Aprobar la evaluación de conocimientos con una nota mínima de 14 y la entrevista personal.

5. No tener más de dos recusaciones fundadas resueltas por el OSCE y/o por cualquier otra institución arbitral en arbitrajes sobre contrataciones con el Estado en los dos últimos años.

6. No haber sido excluido o suspendido del RNA.

7. No encontrarse incurso en algunos de los supuestos de impedimentos establecidos en el artículo 231 del reglamento.

8. No tener prohibiciones, incompatibilidades, antecedentes penales o policiales ni sanciones.

9. No haber sido sancionado por el Consejo de Ética.

10. No haber sido destituido o despedido de la función pública y/o jurisdiccional ni haber sido despedido por falta grave de la función privada.

11. No haber sido excluido y/o suspendido de otros registros o nóminas de árbitros por cuestionamientos a la ética.

12. No encontrarse involucrado en hechos o circunstancias que representen razonablemente un potencial riesgo para el interés público y que por su importancia afecten o pongan en duda su idoneidad moral o profesional.

Los profesionales con registro vigente cuentan con la anuencia del OSCE. Ello genera confianza en las entidades públicas al designar a los árbitros correspondientes para la solución de controversias, ya que estos habrán cumplido de manera fehaciente y satisfactoria los requisitos y condiciones que se establecen en la normativa de contrataciones del Estado. Pretender regirse solo por los reglamentos privados, internos y, muchas veces, poco transparentes de algunos centros de arbitraje que no culminan los procesos de inscripción o deberes de información en el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje (Renace) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus) puede generar desconfianza en los procesos arbitrales donde se defienden intereses públicos y el respeto al cumplimiento de la normativa correspondiente.

Controversia y normativa actual

Tras revisar las webs de los centros de arbitraje, podemos advertir poca transparencia y la relación de una lista corta de profesionales cuya trayectoria o especialización se desconoce. Este escenario adverso no es nuevo: El caso Odebrecht del 2016 fue considerado el escándalo de corrupción más grande de los últimos años, de enorme magnitud en Latinoamérica y que impactó, incluso, en los procesos de contratación de servicios, obras y/o bienes por parte de entidades multilaterales como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial. La norma peruana no fue ajena a esta situación e implementó diversas medidas de prevención, detección y lucha continua ante actos de corrupción.

Así, el 19 de marzo del 2017, se publicó el Decreto Supremo n.o 056-2017-EF, donde se puede advertir, por ejemplo, que la elección o designación de árbitros para la solución de controversias en contrataciones con el Estado es ahora una función del titular de la entidad. Con el paso del tiempo y la evolución de la función arbitral en el Perú, se demostró la necesidad de un proceso selectivo con cierto nivel de control sobre las personas que se desempeñan como árbitros y resuelven controversias en contrataciones con el Estado, ya que juegan un rol importantísimo para alcanzar la justicia y la imparcialidad dentro un marco jurídico o contractual aplicable.

¿Debería eliminarse el RNA?

Tras conocer los orígenes del arbitraje, es importante analizar si corresponde mantener, o no, el régimen actual de la aplicación del RNA en el marco legal de las contrataciones con el Estado. Si la resolución de controversias se gestionara con base en un nuevo registro que incluyera de manera automática a los profesionales de las nóminas que manejan los centros de arbitraje, ello también implicaría conceder a estas entidades la fiscalización y el control de los requisitos de especialización y conocimientos, así como la idoneidad moral y ética que hoy defiende el OSCE.

Recordemos que los intereses particulares que pudieran tener los centros de arbitraje difieren por completo de la misión, objetivos e interés público que busca el OSCE, organismo supervisor de las relaciones contractuales con el Estado. A ello se suma la evidente falta de transparencia de varios centros de arbitraje, sobre cuyos árbitros no se puede determinar sanciones, recusaciones o, incluso, inhabilitaciones, en la mayoría de los casos.

En contraparte, otros centros de arbitraje exigen los mismos requisitos y condicionamientos del RNA para la adscripción a sus nóminas. Asimismo, recogen la exigencia de que la elección del presidente del tribunal arbitral, ante la falta de acuerdo de árbitros designados por las partes, sea efectuada de manera residual por el centro y según la relación de árbitros inscritos en el RNA. Ello asegura que el árbitro seleccionado resuelva la controversia de manera apropiada, ya que cuenta la especialidad y los conocimientos necesarios.

No debemos dejar pasar el hecho que la designación residual de árbitros RNA en los Centros de Arbitraje es únicamente aplicada para la Presidencia de Tribunal, en caso los Árbitros de las partes no se hayan puesto de acuerdo en designar un Árbitro de la lista del Centro. En todos los demás casos, la designación de Árbitros es de libre elección, salvo la designación del Árbitro de la Entidad Pública, quien debe ser necesariamente del RNA. Es más, la designación residual del Árbitro Único también es elegido de la Nómina del Centro, no existiendo obligación legal para que esté último sea RNA.

La eliminación del RNA afectaría la institucionalidad del OSCE, la lucha anticorrupción y la función arbitral en general. El Estado peruano quedaría expuesto a procesos de precaria transparencia y escasa especialidad, a cargo de profesionales que no contasen con el expertise necesario e, incluso, estuvieran cuestionados por falta de ética y moral. ¿Tu organización ha atravesado algún proceso arbitral? Cuéntanos tu experiencia.