Sujeto sin capacidad operativa: Una nueva figura problemática para los compradores

Sujeto sin capacidad operativa: Una nueva figura problemática para los compradores

La nueva figura del sujeto sin capacidad operativa que planea aplicar la SUNAT tiene un componente retroactivo que acarrearía serias consecuencias para el comprador, sumado a la demora para su aplicación en los proveedores.

Por: Enrique Alvarado Goicochea el 14 Mayo 2024

Compartir en: FACEBOOK LINKEDIN TWITTER WHATSAPP

La principal figura dirigida a los compradores que utiliza la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), mediante los procedimientos de fiscalización, es la imputación de las operaciones no reales (ONR). A través de ellas, se desconoce el crédito fiscal y cualquier beneficio vinculado con el mismo, como la devolución del saldo a favor del exportador y con la posibilidad, según sea el caso, de involucrar a los adquirentes en el potencial delito de defraudación tributaria.

El punto controvertido de estas imputaciones es que la responsabilidad se atribuye de manera integral al comprador, cuando, en realidad, las observaciones se dan por las carencias o falencias de los proveedores, que tienen autorización expresa de la Administración Tributaria para emitir facturas, sin restricción alguna. La solución anunciada de forma prolija por la SUNAT es la creación del sujeto sin capacidad operativa (SSCO), mecanismo que limitaría la emisión de comprobantes de pago con efecto tributario, mediante su circunscripción a la entrega de boletas de venta.

Esta respuesta normativa, esperada por mucho tiempo por los contribuyentes (compradores), pareciera ser la solución ideal a una problemática importante, pero temo informar que no es así. Nos encontramos ante una mecánica complicada e irónica, diseñada sobre el momento o la oportunidad en que se despliegan los efectos de catalogar a un proveedor como SSCO. Analicemos el tema a continuación.

Destinatarios de las fiscalizaciones y verificaciones de la SUNAT

Es muy importante establecer el funcionamiento de las imputaciones que realiza la SUNAT, según el sujeto sometido a un análisis fiscal. Tenemos un primer caso en el que los destinatarios de la fiscalización son los adquirentes de bienes o servicios. Tras analizar y comprobar los medios probatorios, se les imputa las ONR, según el artículo 44 de la Ley del Impuesto General a la Venta (LIGV). 

Los efectos de esta situación son el desconocimiento del crédito fiscal, incluido todo beneficio relacionado con el referido tributo. Como puede apreciarse, quienes sufren los embates de esta imputación son los compradores. En la mayoría de los supuestos, se culpa a las irregularidades del proveedor, irrogadas al comprador de forma irracional.

Un segundo caso es cuando los sujetos que son materia de fiscalización y/o verificación por parte de la autoridad tributaria son los proveedores. La idea central de esta figura es verificar si ellos, a criterio de la SUNAT, poseen infraestructura, activos o personal idóneo para efectuar las operaciones. En caso contrario, se catalogarán como SSCO.

Esta condición limitaría la posibilidad de emitir comprobantes de pago con efectos tributarios, aunque aún pueden entregar boletas de ventas. Cabe advertir que, esta situación no vulnera el derecho a contratar. Ellos pueden seguir laborando, pero tendrán que circunscribir su accionar a los compradores que requieran boletas.

Los proveedores catalogados como SSCO y los efectos fiscales

Si bien la problemática inicial en las fiscalizaciones a los compradores se debía, sobre todo, al comportamiento del proveedor y su falta de diligencia tributaria, se esperaba que la condición de SSCO y sus efectos se establecieran de inmediato, sin arrastrar situaciones pasadas que involucrasen al comprador. Así, existiría seguridad en las operaciones comerciales efectuadas con los proveedores, en la medida que estos últimos cuenten o no con autorización de la SUNAT para emitir comprobantes de pago con efectos tributarios. Sin embargo, esta inmediatez no existe en la práctica.

Para que la Administración Tributaria califique a un proveedor como SSCO, tiene que someterse a un procedimiento administrativo (reclamo y apelación); válido pero que puede durar varios años. Este acto debe publicarse en la web de la SUNAT. En resumen, los efectos del SSCO no son inmediatos, sino que se postergan en el tiempo. Mientras tanto, el comprador seguirá realizando transacciones comerciales con el proveedor que es calificado como SSCO, pero que aún no cuenta con un acto firme. 

En buena cuenta, mientras transcurre el plazo para calificar como SSCO, el comprador seguirá realizando operaciones sin tener idea de las consecuencias que se vendrán a futuro, cuando el acto quede firme y se publique la condición de SSCO. En nuestra opinión, ello constituye un despropósito normativo porque, en vez de ayudar al comprador a tener certeza sobre con quien establece relaciones comerciales, lo convierte en una víctima de esta inexplicable figura del SSCO.

La verdadera víctima de la calificación como SSCO

Durante el tiempo transcurrido para calificar a un proveedor como SSCO, este seguirá realizando transacciones comerciales con el comprador, pues no hay traba legal o pública que lo impida. Después de dos años como mínimo, en los que se han venido materializando las citadas operaciones con el referido proveedor, la SUNAT podría publicar en su web que esta persona tendría la condición firme de ser un SSCO.

Lo complicado de esta publicación es que el comprador tiene un plazo para solicitar a la SUNAT que realice una fiscalización a pedido de parte. El objetivo sería convalidar las operaciones comerciales realizadas hace dos años con el nuevo SSCO. Esta situación trastoca los principios de predictibilidad y seguridad jurídica que deberían primar en una figura que, se supone, tendría que coadyuvar al comprador para evitar contingencias tributarias innecesarias. 

En ese sentido, se advierte que la condición de SSCO comprende situaciones del pasado, es decir, contiene un componente de retroactividad que, sin duda, acarreará fuertes consecuencias para el comprador. Ante esta problemática, considerando que pronto se iniciarán los procedimientos para que la SUNAT pueda aplicar el SSCO, que no solo desconocerá el crédito fiscal, sino también el costo y/o el gasto, la mejor recomendación es elaborar una estrategia preventiva para minimizar riesgos fiscales. ¿Cómo planearías afrontar una situación de este tipo? Déjanos tu opinión.

Si quieres aprender más sobre este tema participa en los programas que ESAN Business Law tiene para ti.

La condición de sujeto sin capacidad operativa contiene un componente de retroactividad que, sin duda, acarreará fuertes consecuencias para el comprador.

Enrique Alvarado Goicochea

Abogado de la Universidad de Lima. Maestría en Derecho Tributario y Política Fiscal de la Universidad de Lima. Ex Gerente de Reclamos de la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la SUNAT. Profesor de Derecho Tributario en la Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN.

Otros artículos del autor

Las nuevas disposiciones reglamentarias del decreto supremo n° 319-2023-EF

12 Febrero 2024

El Decreto Supremo n.o 319-2023-EF establece nuevas disposiciones reglamentarias aplicables al procedimiento de atribución de los sujetos sin capacidad operativa. ¿Cuán efectivas son estas medidas en el mundo real?

  • Actualidad
  • Derecho Corporativo

¿A qué problema responde la 546-2022-Lima?

09 Noviembre 2023

Según la nueva Sentencia Casatoria emitida por la Corte Suprema, las pruebas extemporáneas tienen que evaluarse por respeto al principio del debido procedimiento. Analicemos los antecedentes y el contexto de este problema.

  • Actualidad
  • Derecho Corporativo

¿Cuáles son los puntos más relevantes de la Sentencia de Casación 546-2022-Lima?

09 Noviembre 2023

La nueva sentencia casatoria emitida por la Corte Suprema exige que se consideren medios probatorios extemporáneos sin necesidad de pago o afianzamiento y establece la prevalencia de la Carta Magna por encima del Código Tributario.

  • Actualidad
  • Derecho Corporativo