En un artículo previo, publicado por esta casa de estudios, analizamos el artículo 189 del Código Tributario. En esta ocasión, cito su segundo párrafo: “No procede el ejercicio de la acción penal del Ministerio Público, ni la comunicación de indicios de delito tributario del órgano administrador del tributo cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de algunas de las conductas constitutivas de delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de esta, el órgano administrador del tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado con el tributo y periodo en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo con las normas sobre la materia”.

En esencia, este párrafo expresa que las entidades mencionadas no tomarán una acción penal siempre que el contribuyente regularice su situación tributaria. Años atrás, se entendía regularizar como sinónimo de fraccionar, en el ya conocido caso Notaría en Cusco. Luego, a través del Acuerdo Plenario n.o 2-2009/CJ-116, se precisó que regularizar significaba el pago completo de la deuda, que incluye la multa y los intereses, y que debe realizarse de manera voluntaria, es decir, antes de que se inicie la investigación fiscal o la fiscalización tributaria correspondientes al tributo y periodo en que se realizaron las conductas señaladas

Fiscalización regularizada

Si llega a realizarse una fiscalización general y, como consecuencia de ella, se emite una resolución de determinación con efectos de delito tributario, podría regularizarse en el acto. Ello se debe a que no se trataría de una fiscalización específica y relacionada con el tributo y periodo en que se habría realizado la conducta referida.

Esta precisión era de importancia en las labores de peritaje. En un proceso de denuncia fiscal por delito tributario, según, en cualesquiera de las modalidades indicadas en el Decreto Legislativo n.o 813, podía demostrarse mediante un peritaje que se había cumplido con los requisitos correspondientes para que no procediera el ejercicio de la acción penal.

Intereses paralelos

La situación cambió con la lectura de la Casación n.o 775- 2021-Puno, que considera cuerdas paralelas el interés tributario y el penal. Además, expresa que los elementos del tipo de delito tributario permanecen a pesar de la regularización tributaria. Por normativa del Decreto Legislativo n.o 1106, el delito de lavado de activos es autónomo respecto a las conductas o actividades criminales precedentes, aunque estas deben identificarse en la fase del juicio oral.

En ese sentido, el artículo 189 del Código Tributario pierde eficacia y se convierte en inocuo. Un contribuyente investigado por delito tributario ya no podría acogerse al segundo párrafo que cité al inicio. Tampoco podría separarse o desligarse del Decreto Legislativo n.o 1106, decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados con la minería ilegal y el crimen organizado, porque, casualmente, el Decreto Legislativo n.o 813 es delito fuente del D. L. 1106.

Precisiones finales

¿Puede un contribuyente ser investigado solo por el Decreto Legislativo n.o 813 y no por lavado de activos? Nos parece poco probable, toda vez que, taxativamente, corresponde a un delito fuente del Decreto Legislativo n.o 1106. Si bien este último es una norma autónoma referida a las conductas o actividades criminales precedentes, de no existir un delito tributario, no cabría una denuncia por lavado de activos con origen tributario, más aún cuando sean normas autónomas y diferentes. Es como si existiera una investigación penal por asesinato y no hubiera un muerto. Ello porque la existencia de un delito tributario depende de que también exista una deuda tributaria, sumada al engaño, astucia, artimaña, lo que se conoce como aspecto objetivo y subjetivo del delito.

Respecto al perito, debe tener muy en claro el objeto de la pericia, toda vez que su trabajo profesional, en la mayoría de casos, se refiere a si existe o no defraudación tributaria, lo cual implica el alcance del Decreto Legislativo n.o 813. Así el perito determine que no hay tal defraudación tributaria, toda vez que ha verificado el pago íntegro de la deuda, sanción e interés, tal como reza el segundo párrafo del artículo 189 del Código Tributario, ello no tendría validez para efectos de la investigación por delito de lavado de activos, salvo la regularización administrativa ante la administración tributaria.

En resumen, estamos ante una situación en la que podría investigarse y sancionarse por lavado de activos en la modalidad de defraudación tributaria, aún sin existir deuda, multa ni intereses. Es un escenario similar a que la administración tributaria denuncie por defraudación a un contribuyente y no haya determinado el importe del tributo. ¿Cuáles son tus apreciaciones sobre estas disposiciones normativas? Déjanos tu opinión.

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